Tribunale di Milano sez. VII, 14 dicembre 2018, n. 12618

A cura di
Studio Fusinato
 
 studio fusinato
 

Tribunale di Milano sez. VII, 14 dicembre 2018, n. 12618

 
OGGETTO: Appalti pubblici, societĂ  consortile; responsabilitĂ  solidale verso i terzi delle imprese socio-consorziate per le obbligazioni assunte dalla societĂ  consortile a responsabilitĂ  limitata.
 
Con la sentenza in commento, il Tribunale di Milano si è interrogato sulla sussistenza della responsabilità solidale tra una società di progetto costituita da un contraente generale nella forma di società consortile a responsabilità limitata e le imprese componenti quest’ultimo. In particolare, ci si è interrogati sull’applicabilità alla figura del general contractor del regime di responsabilità previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 37, co. 5, D. Lgs. 163/2006 e 93 del D.P.R n. 207/2010.
 
Tali norme, come è noto, prevedono una responsabilità solidale verso i terzi tra la società consortile per l’esecuzione unitaria dei lavori e le imprese aggiudicatrici dell’appalto che l’hanno costituita.
 
La vicenda trae origine dall’azione monitoria promossa da una impresa affidataria di lavori nei confronti della società consortile e, in solido, contro i singoli soci consorziati. Tuttavia, una delle due società consorziate, facendo opposizione, ha lamentato l’inapplicabilità della responsabilità solidale di cui all’art. 37, del D.Lgs. 163/2006 al general contractor sostenendo che l’art. 176 d.lgs. 163/2006 escluderebbe dal campo di applicazione del Codice degli Appalti i contratti stipulati dal contraente generale, prevedendo che i rapporti tra quest’ultimo e i terzi sono di diritto privato.
  
Inoltre, la società consorziata ha sostenuto che la responsabilità solidale avrebbe potuto eventualmente configurarsi soltanto nell’ipotesi in cui la società consortile fosse stata costituita prima dell’aggiudicazione del contratto di appalto e non anche ove la medesima fosse costituita successivamente (come nel caso de quo).
  
A fondamento di ciò si è dedotto che l’A.T.I. aggiudicataria di una gara dovrebbe essere ritenuta un soggetto diverso e distinto dalla società consortile costituita immediatamente dopo l’aggiudicazione.
 
Tali argomentazioni sono state respinte in toto dal Tribunale di Milano che, pur non entrando nel merito della natura pubblicistica o privatistica del contratto di subappalto nel caso di affidamento a general contractor, ha ritenuto indubbia l’applicabilità al caso di specie del regime di responsabilità previsto dall’art. 37, co. 5, d.lgs. 163/2006, rilevando che le parti avevano operato nel contratto di subappalto un espresso rinvio al Codice dei Contratti e al regolamento di attuazione, e ciò denotasse la volontà di vincolarsi a tale disciplina.
  
Inoltre, si è evidenziato che la responsabilità solidale tra società consorziate e società consortile prevista delle summenzionate disposizioni sussiste anche qualora quest’ultima sia costituita sotto forma di società a responsabilità limitata.
  
Il Tribunale ha infatti ricordato che l’art.  37, co. 5, D.Lgs. 163/2006 costituisce una espressa deroga legislativa alla regola generale dell’autonomia patrimoniale perfetta in base alla quale per le obbligazioni sociali risponde solo ed esclusivamente la societĂ  con il suo patrimonio, senza che possa essere intaccato, in alcun modo, il patrimonio dei singoli soci.
  
Al riguardo, i giudici hanno ricordato che la ratio sottesa alla responsabilità solidale è quella di assicurare la tutela dell’affidamento dei soggetti a vario titolo coinvolti nell’esecuzione di un appalto pubblico, in particolare a favore di quei soggetti ritenuti “deboli” che, quindi, necessitano di una tutela rafforzata, come nell’ambito dei subappalti a catena o a cascata.
  
Infine, ai fini della configurabilità della responsabilità solidale, il Tribunale ha ritenuto del tutto irrilevante che la costituzione della società consortile avvenga dopo l’aggiudicazione evidenziando che l’art. 93 prevede proprio la possibilità per i componenti l’A.T.I di costituire, anche dopo l’aggiudicazione, una società consortile la quale subentra nel contratto senza che ciò costituisca un subappalto o una cessione di contratto.
  
Questo significa, in altri termini, che la costituzione della società consortile dopo l’aggiudicazione non dà origine ad alcuna modificazione del regime di responsabilità.
  
D’altronde, tale soluzione è quella più consona ad una interpretazione costituzionalmente orientata della materia, secondo i principi di ragionevolezza e di uguaglianza ex art. 3 Cost. Infatti, sostenere che la responsabilità solidale dei consorziati sussisterebbe solo nel caso di costituzione della società consortile prima dell’aggiudicazione del contratto di appalto e non dopo, non avrebbe alcun riscontro nella disciplina normativa, né vi sarebbero apprezzabili ragioni che giustifichino una simile disparità di trattamento a scapito dei subappaltatori-affidatari che, non avendo ricevuto la retribuzione economica per i lavori eseguiti, non potrebbero così godere della responsabilità patrimoniale solidale di tutte le imprese consorziate. Anzi, tale soluzione sarebbe del tutto contraria allo spirito della legislazione europea che è quello di favorire il più possibile l’accesso agli appalti pubblici da parte di piccole e medie imprese.
  
In definitiva, la sentenza in commento appare assolutamente innovativa poiché amplia il novero delle ipotesi in cui sussiste una responsabilità solidale tra soci e società affidataria di un contratto pubblico di lavori, affermando che tale regime di responsabilità possa configurarsi anche ove la società assuma la veste di contraente generale, e non quello di semplice appaltatore.
 
La pronuncia appare quindi particolarmente innovativa poiché tale regola non era mai stata affermata in tema di contraente generale, pur essendo invece assolutamente pacifica, per unanime giurisprudenza, nel caso di contratto di appalto (ex multis Tribunale di Milano Sez. VII, n. 8451 del 2018).
 
PER INFORMAZIONI E CONTATTI:
 
STUDIO FUSINATO
Via Massafra, 26/F
74015 Martina Franca (TA)
tel. e fax 080.2481748
Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. E' necessario abilitare JavaScript per vederlo.
Letto 109 volte Ultima modifica il Giovedì, 08 Agosto 2019 07:07