Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2019, n. 2407

A cura di
Studio Fusinato
 
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Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2019, n. 2407

 
OGGETTO: appalti pubblici; motivi di esclusione; gravi illeciti professionali; differenza tra dichiarazione falsa e dichiarazione omessa o reticente.
 
Con la pronuncia in commento, la Sezione V del Consiglio di Stato è intervenuta sul tema dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, introducendo una distinzione, nell’ambito dei motivi di esclusione, tra dichiarazione falsa e dichiarazione omessa o reticente.
 
Si rende necessario evidenziare che il tema dei gravi illeciti professionali è oggi “caldissimo” (sono, infatti, numerosissime le sentenze della giurisprudenza amministrativa sul punto) e che la più recente “tendenza” è quella di ampliare al massimo gli obblighi informativi a carico dell’operatore economico, così da garantire alla stazione appaltante di avere un quadro completo per valutare l’affidabilità e l’integrità del soggetto con cui intende intraprendere un rapporto negoziale.
 
La vicenda portata all’attenzione del Consiglio di Stato trae origine dall’ammissione di un RTI ad una procedura ad evidenza pubblica, la quale è stata contestata da altra impresa concorrente, in quanto, in sede di presentazione dell’offerta, la mandataria del suddetto raggruppamento aveva dichiarato di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, pur, però, indicando in modo generico la sussistenza di condanne a carico dei suoi rappresentanti e di un procedimento penale ancora in corso. Con ogni probabilità, la mandataria aveva risposto in senso negativo al quesito relativo all’esistenza di gravi illeciti professionali, poiché aveva autonomamente ritenuto che le pregresse vicende che la riguardavano non fossero idonee ad integrare la nozione di grave illecito.
 
In primo grado, il TAR ha parzialmente accolto le doglianze della impresa ricorrente, rilevando, tuttavia, che la dichiarazione resa dalla mandataria non fosse da qualificare come falsa dichiarazione, il che avrebbe comportato l’automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), ma come dichiarazione non esaustiva, con la conseguenza che la stazione appaltante avrebbe dovuto, nell’esercizio della sua discrezionalità ex art. 80, comma 5, lett. c), rinnovare l’istruttoria e valutare l’eventuale incidenza negativa delle nuove circostanze emerse sull’affidabilità del concorrente.
 
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha confermato la decisione di primo grado, sul presupposto che la dichiarazione falsa e la dichiarazione omessa o reticente sono fattispecie diverse, cui deve, dunque, applicarsi un regime giuridico diverso.
 
In particolare, vi è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito; vi è, invece, dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono soltanto accennate, senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Da ultimo, la dichiarazione si configura come falsa quando essa si sostanzia in una immutatio veri, ossia quando l’operatore economico rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.
 
Alla luce delle descritte differenze, il Consiglio di Stato ha ritenuto che soltanto nella più grave ipotesi di falsa dichiarazione possa operare il regime dell’automatica esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis, in quanto tale condotta depone in maniera inequivocabile nel senso della non affidabilità e non integrità dell’operatore economico.
 
La condotta omissiva o reticente, invece, si configura come una violazione di obblighi informativi, la quale può integrare la nozione di grave illecito professionale, con la conseguenza che, in tale ipotesi, non può operare la sanzione espulsiva automatica di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), ma si applica il regime di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), che subordina l’esclusione dalla procedura ad una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante circa l’inaffidabilità e la non integrità dell’operatore economico nel caso concreto.
 
In definitiva, con la sentenza in esame si amplia il novero delle ipotesi in cui è la stazione appaltante a dover decidere discrezionalmente se la violazione degli obblighi informativi integra un grave illecito professionale capace di far venire meno l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, circoscrivendo dunque la sanzione espulsiva automatica alla residuale e più grave ipotesi della falsa dichiarazione.
 
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Letto 10 volte Ultima modifica il Lunedì, 13 Maggio 2019 07:52