Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, sent. n. 252 del 30 aprile 2018

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Studio Fusinato
Focus di giurisprudenza a cura di C. Loria, L. Cesaro, A. Fusinato

Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, sent. n. 252 del 30 aprile 2018

 
OGGETTO: Esclusione dalla gara dell’impresa colpevole di gravi illeciti professionali in precedente appalto dimostrati dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.
 
La sentenza in argomento traccia significative (quanto discutibili) linee interpretative dell’art. 80, comma 5, lett. c del d.lgs. n. 50/2018, secondo cui l’ente appaltante può legittimamente escludere dalla gara un concorrente, qualora dimostri con mezzi adeguati che esso si sia reso colpevole in precedenti contratti di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua affidabilità.
 
La norma prosegue indicando, a titolo esemplificativo, tra gli illeciti, la risoluzione del contratto per inadempimento non contestata in giudizio.
 
La pronunzia giurisdizionale afferma che, anche nelle ipotesi in cui la precedente risoluzione del contratto sia stata contestata in giudizio, e sia perciò sub indice, all’ente appaltante non è preclusa la possibilità di procedere all’esclusione dalla gara qualora esso sia in grado:
  1. di dimostrare con mezzi adeguati il grave illecito professionale alla base della disposta risoluzione del contratto;
  2. di motivare il provvedimento di esclusione in modo rigoroso, onde fornire prova sicura della pregressa condotta illegittima del concorrente.
 
In buona sostanza, dunque, la sentenza valorizza la prima parte della disposizione, che consente l’esclusione qualora l’amministrazione provi con mezzi adeguati l’inadempimento, mentre sminuisce la portata della seconda parte che, seppur a titolo esemplificativo, indica tra i comportamenti illeciti la risoluzione del contratto non contestata in giudizio.
 
Ne consegue rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione dei pregressi inadempimenti del concorrente, tali da legittimarne l’esclusione, anche quando esso ne abbia contestato in giudizio la fondatezza e la questione sia perciò sub indice.
Tali conclusioni sollevano alcune perplessità sotto più aspetti.
 
In primo luogo, l’indicazione nella norma (come nel nostro caso) di alcune ipotesi esemplificative (come la risoluzione non contestata in giudizio) ha carattere cogente perché la esemplificazione viene legislativamente delineata per dare concretezza alla generale ipotesi normativa; non considerarla cogente significa ignorarla in radice, disattendendo così la ratio che il legislatore ha voluto imprimere al caso.
 
In secondo luogo, sul presupposto ora detto, appare decisiva la seconda parte della norma, laddove si parla di risoluzione non contestata in giudizio, perché tale statuizione consente la ricostruzione della volontà del legislatore di non attribuire effetti ad una situazione giuridica ancora non certa, e perciò non definitiva, perché, appunto, sub indice; è perciò la seconda parte della norma a riempire di senso l’intera disposizione, anche perché si àncora ai principi generali  del diritto che tendono a congelare gli effetti di una fattispecie finché su essa non si sia pronunziata l’autorità giurisdizionale con sentenza definitiva.
 
In terzo luogo, infine, non si ritiene possa prescindersi nel caso in questione, dai profili pragmatici ad esso connessi.
 
Si pensi al caso dell’impresa esclusa in modo generalizzato dalle gare per aver subito una risoluzione per inadempimento, con il conseguente dissesto economico; quid iuris qualora con successiva sentenza del giudice civile quell’inadempimento sia ritenuto insussistente e perciò la risoluzione illegittima?
 
I possibili effetti sono eticamente, prima che giuridicamente, inaccettabili: viene distrutta una realtà imprenditoriale (con tutti i connessi danni economici ed umani a quanti in essa collaborano) senza un legittimo motivo, visto che quello assunto a base della risoluzione viene di seguito dichiarato insussistente.
 
E ciò senza considerare la possibilità di azione civile dell’imprenditore danneggiato nei confronti degli enti che lo hanno escluso dalle gare, bloccandone l’attività.
 
È perciò auspicabile, su queste basi, un approfondimento della delicata questione nelle competenti sedi giurisdizionali che tenga conto dell’esigenza di interpretare le norme in conformità ai principi costituzionali del nostro ordinamento.
 
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Letto 234 volte Ultima modifica il Lunedì, 28 Gennaio 2019 16:22