Tar Sardegna, sez. I, 20 gennaio 2017, n. 36

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 studio fusinato
Studio Fusinato
Focus di giurisprudenza a cura di C. Loria, L. Cesaro, M. Napolitano
Tar Sardegna, sez. I, 20 gennaio 2017, n. 36
 
OGGETTO: Rito super speciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.. Da quando decorre il termine per impugnare i provvedimenti sulle ammissioni e/o esclusioni dalla gara?
 
Come noto, il nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) ha profondamente innovato il sistema delle impugnazioni nelle procedure di gara introducendo l’onere a carico dei concorrenti di impugnare, oltre che la propria esclusione (obbligo già presente nel previgente quadro normativo), anche le ammissioni di altri concorrenti alla gara.
 
In particolare, al comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, il Legislatore ha introdotto la seguente previsione “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.
 
Tale disposizione ha suscitato, come noto, un acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale non solo in merito alla compatibilità dell’obbligo di impugnazione delle altrui ammissioni con i tradizionali principi processuali (in particolare, con quello dell’interesse al ricorso che postula, come noto, una lesione effettiva e concreta derivante dal provvedimento che si vuole impugnare nonchè un vantaggio anche solo potenziale derivante dall’annullamento del medesimo provvedimento), ma anche in ordine alla effettiva decorrenza del termine per impugnare detti provvedimenti.
 
La sentenza in commento si è interrogata proprio su tale ultimo aspetto chiarendo che tale norma va letta in coordinato disposto con l’art. 76, comma 2 dello stesso d.lgs. 50/2016 secondo cui “Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”.
 
In altri termini, i provvedimenti di esclusione e ammissione, oltre ad essere pubblicati sul profilo web del committente devono essere anche comunicati via pec ai concorrenti.
 
Da ciò consegue, ad avviso del TAR, che il dies a quo per impugnare l’ammissione decorre dalla data in cui l’impresa ricorrente ha ricevuto la pec contenente l’avviso di ammissione alla gara della controinteressata, e non già dalla data in cui si è tenuta la relativa seduta della commissione, ancorché vi abbia partecipato il legale rappresentante della società ricorrente.
 
Ed infatti, non ha alcun senso anticipare il termine per impugnare ad momento (riunione della commissione) in cui l’impresa non poteva essere già considerata in grado di avere la piena contezza delle “decisione finale” assunta dalla stazione appaltante e dei motivi che la sorreggono.
 
La conclusione cui perviene la sentenza in esame è assai condivisibile anzitutto perché la più aderente al dato letterale e normativo risultante dalle disposizioni legislative sopracitate, da cui emerge, in sostanza, che il termine per impugnare decorre non già dalla semplice conoscenza dell’altrui ammissione bensì da una conoscenza “qualificata” costituita dalla pubblicazione sul profilo del committente degli elenchi dei concorrenti ammessi ai sensi dell’art. 29 ovvero, in alternativa, dalla comunicazione via pec del provvedimento di ammissione ai sensi dell’art. 76, comma 2.
 
Inoltre, essa è anche coerente con i principi del diritto di difesa, del giusto processo e di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24, 103, 11 e 113 della Costituzione.
 
Del resto, in senso sostanzialmente analogo a tale impostazione, si sono espresse anche altre recenti pronunce dei giudici amministrativi nelle quali, ad esempio, si è affermata l’inapplicabilità del rito super-speciale in assenza delle formalità di pubblicazione delle esclusioni ed ammissioni previste all’art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016 (T.A.R. Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852) e che, in mancanza di detta forma di pubblicità, il dies a quo inizia a decorrere solo dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva (T.A.R. Basilicata, Sez. I, 13 gennaio 2017, n. 24).
 
Non sono tuttavia mancate pronunce di segno contrario come la sentenza del TAR Bari, Sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262 la quale ha affermato, invece, che il termine per impugnare l’ammissione non decorre dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, laddove invece sia documentato e provato che il concorrente ne ha avuto piena conoscenza già alla seduta pubblica.
 
Si ritiene che tale ultima interpretazione sia eccessivamente restrittiva e comporti una grave limitazione del diritto di tutela giurisdizionale del concorrente in quanto lo obbliga alla proposizione di ricorsi al “buio”, totalmente sganciati dalla effettiva e piena conoscenza delle motivazioni che sorreggono l’altrui ammissione.
 
Non può tacersi che tale problema ben può prospettarsi anche nell’ipotesi in cui, pur essendo rispettate le forme di pubblicità e comunicazione previste dagli artt. 29 e 76 del nuovo codice degli appalti, non emergano dal provvedimento di ammissione le concrete motivazioni che lo hanno sorretto, mancando, in capo alla stazione appaltante, sia l’obbligo di esternare le ragioni alla base della decisione di esclusione se non dietro richiesta scritta del concorrente, sia quello di fornire informazioni sugli atti di ammissione degli altri offerenti (così dispone l’art. 76, comma 2).
 
Tale criticità appare superabile, allo stato, solamente coordinando il termine per l’impugnazione di cui all’art. 120, comma 2 bis, con l’accesso agli atti di gara il quale sembra essere l’unico vero strumento che potrà garantire l’effettiva integrale conoscenza degli atti della procedura ed, in particolare, della documentazione di gara dei concorrenti di cui si vuole contestare l’ammissione.
 
Diversamente opinando l’art. 120, comma 2 bis, si risolverà in un mero ricorso al buio e si esporrà certamente ad una serie censure di compatibilità comunitaria.
E’ pertanto da richiamare l’attenzione degli operatori economici sulla importanza che viene oggi a rivestire l’esercizio tempestivo del diritto di accesso agli atti di gara, laddove dal provvedimento di ammissione di uno o più concorrenti non emergano immediatamente i motivi che viziano lo stesso.
 
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Letto 26 volte Ultima modifica il Mercoledì, 19 Settembre 2018 09:33